INLEIDEND
Zowel consumenten als concurrenten hebben recht op eerlijke reclame, maar laatstgenoemden hebben ook wel baat bij oneerlijke reclame. Vergelijkingen met concurrenten zijn, zeker sinds de zogenaamde supermarkt-oorlog, niet meer weg te denken van televisie. Zulke (prijs)vergelijkingsreclames kunnen heel effectief zijn. Vooral voor een nieuwkomer die zich wil afzetten tegen bekende spelers op de markt is vergelijkende reclame goed bruikbaar, omdat je met relatief lage investeringen kunt meeliften op de bekendheid van een gevestigd merk.
Aan de andere kant kunnen dergelijke reclames juist de naamsbekendheid van je concurrent vergroten. Maar let vooral ook op de juridische haken en ogen van reclame maken. Het is in veel gevallen verstandig om je reclame-uiting vooraf aan een specialist voor te leggen, zodat bezien kan worden of deze zich binnen de grenzen van het toelaatbare bevindt.
Het reclamerecht is een rechtsgebied dat een behoorlijk gecompliceerde aanblik geeft vanwege de stroom Europese en Nederlandse wetgeving die weer gepaard gaat met een flinke hoeveelheid jurisprudentie.
Sinds een aantal jaren is het (uiteraard onder bepaalde voorwaarden) toegestaan om in reclame de naam van je concurrent of zijn producten te noemen. Reden daarvoor is dat consumenten gebaat zijn bij een objectieve, rationele voorlichting en vergelijking tussen aangeboden goederen en diensten. Daardoor wordt de consument in staat gesteld een weloverwogen keuze te maken tussen een steeds gevarieerder aanbod. Uitgangspunt is dus vergelijkings- en concurrentievrijheid.
Vooral door deze wetswijziging is de Nederlandse reclamemarkt behoorlijk veranderd en sindsdien worden de grenzen van het toelaatbare steeds vaker opgezocht. Waar ligt de grens precies en wat zijn de consequenties als je te ver gaat?
In dit artikel bespreekt Maaike Rammeloo-Grondman, voorheen advocaat en sinds 1 april jl. werkzaam als Legal Counsel Intellectual Property bij Shieldmark.Zacco, een juridisch adviesbureau dat bedrijven adviseert bij de bescherming van hun intellectuele eigendom, zoals merken, modellen en octrooien (www.shieldmarkzacco.nl), de definities en de voorwaarden waaraan je moet voldoen, aan de hand van een aantal recente voorbeelden uit de jurisprudentie. Ook wordt ingegaan op de sancties.
DEFINITIES
Misleidende reclame
Misleidende reclame wordt in het Nederlandse recht geregeld in artikel 6:194 Burgerlijk Wetboek (BW). Het is een uitwerking van het begrip “onrechtmatige daad”. In het artikel wordt gesproken van “misleidende mededelingen”. Dit is een erg ruim begrip en omvat niet alleen schriftelijke maar ook mondelinge mededelingen, zelfs afbeeldingen! Eigenlijk kun je wel stellen dat het gaat om elke willekeurige bedrijfsmatige openbare uiting. En die uiting hoeft helemaal niet specifiek gericht te zijn op het bevorderen van afzet voor je producten. Wat je intentie is als adverteerder blijkt in een juridische procedure vaak bijzaak. Het is enkel van belang hoe het relevante publiek de uitingen opvat.
Wat je precies onder “misleiding” moet verstaan zegt de wet niet heel concreet. En dat is ook wel begrijpelijk, want of er sprake is van misleiding hangt af van de “feiten en omstandigheden van elk specifiek geval” zoals dat in vakjargon heet. Waar het op neerkomt is dat de uiting geen verkeerde indruk mag wekken bij het publiek. Factoren die hierbij meespelen zijn de doelgroep (het publiek), het (communicatie)medium, het (gangbare) taalgebruik, en een aantal zogeheten ervaringsregels, zoals de stelregel dat aan reclame een zekere mate van overdrijving eigen is. Dat de boel vaak flink wordt aangedikt en mooier voorgesteld, dat weet de consument wel en daar kan hij in de meeste gevallen doorheen prikken. Maar in de praktijk valt op dat het vaak lastig is te bepalen waar de grens ligt tussen het wel of niet kunnen onderkennen van de overdrijving.
Misleiding kent vele verschijningsvormen. De meest voorkomende zijn uitingen die onwaar, onvolledig of suggestief zijn. De vraag of een uiting onwaar is, is meestal makkelijker te beoordelen dan de vraag of deze onvolledig of suggestief is. En die laatste twee categorieën leveren in praktijk dan ook de meeste discussie, ruzie en rechtszaken op.
Een goed voorbeeld van suggestieve misleidende reclame is de zaak die speelde tussen twee opticiens. In de tv-commercial loopt een man de Pearle binnen en haalt alle monturen van de rekken waar “50% korting” op staat leeg, rekent af, stopt alles in zijn bestelbus, doet de deuren dicht en je ziet de tekst “Hans Anders Opticiens” en een stem zegt: “wie profiteert er niet van de uitverkoop van de eeuw… alleen bij Pearle natuurlijk!”. De rechter vindt kortgezegd dat Pearle hiermee suggereert dat alle prijzen van diens afgeprijsde monturen lager liggen dan de inkoopprijs van Hans Anders, en dit is misleidend.
Het is overigens niet zo dat elke onware uiting per definitie misleidend is! Zoals vermeld worden zeer overdreven uitingen als “Gilette, the best a man can get”, “Miele, er is geen betere”, “Europa’s beste” en “the strongest ever” (de zogeheten holle superlatiefreclames) door het publiek echt wel herkend als duidelijk overdreven en niet op waarheid berustend. En dan is je reclame niet misleidend.
Dit speelde in de ketchup-zaak (Heinz/Calvé). Calvé had op z’n ketchup de aanduiding “NR. 1” aangebracht en dat was volgens Heinz misleidend, omdat Calvé helemaal niet de meest verkochte, bekendste of grootste is. Maar de rechter dacht hier anders over en verwoordt het mooi: ‘het simplisme van de term Nr. 1 is van dien aard dat men het kopend publiek zou onderschatten wanneer men zou menen dat deze term door dat publiek serieus genomen zou worden als een op controleerbare proefnemingen gebaseerde kwaliteitsaanduiding’. Door het vele gebruik van superlatieven als de lekkerste en de beste en de mooiste is de waarde daarvan als het ware uitgehold en het publiek laat zich door deze onware ongefundeerde, zogenaamde kwaliteitsaanduiding niet (mis)leiden.
Dit geldt ook voor de superlatieven die Philips gebruikt op diens elektrische Sonicare-tandenborstels: “tandenpoetsen opnieuw uitgevonden!”en “next generation of superior cleaning!” en voor de scheermesjes van Wilkinson “blijft zijn concurrenten voor!” en “onovertroffen gladheid!”.
Sinds kort (oktober 2008) is er in de wet een zwarte lijst te vinden met daarin handelspraktijken die onder alle omstandigheden misleidend zijn. Dit heeft te maken met de invoering van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (in de artikelen 6:193 a-j BW), die weliswaar toeziet op B2C-verhoudingen, maar je kunt deze zwarte lijst, in verband met reflexwerking, ook gebruiken om aan te tonen dat een bepaalde reclame misleidend is in de zin van het hiervoor genoemde artikel 6:194 BW.
Vergelijkende reclame
Vergelijkende reclame wordt door adverteerders gebruikt om het eigen aanbod af te zetten tegenover dat van een concurrent. De vraag of dit wel is toegestaan is jarenlang omstreden geweest, maar inmiddels is besloten dat het onder bepaalde, hierna te bespreken voorwaarden, mag.
De definitie van vergelijkende reclame is: elke vorm van reclame waarin een concurrent, danwel diens goederen of diensten, impliciet of expliciet, worden genoemd. Refererende of verwijzende reclame, waarin producten inhoudelijk niet worden vergeleken, valt er ook onder.
Een voorbeeld daarvan is de Beemsterkaas-zaak. In deze tv-commercial speelde de acteur Peer Mascini een bepaald character die eerder al te zien was in de tv-commercials van concurrent Melkunie. Hoewel er in de hele commercial niets gezegd werd over deze concurrent, oordeelde de rechter dat door de associatie “Ik ben mijn broer, ik ben van de kaas” wel degelijk sprake was van vergelijkende reclame!
Ook zogenaamde systeemvergelijking (het eigen product wordt vergeleken met andere producten van hetzelfde soort) valt onder de definitie. Zie bijvoorbeeld de Champagnebier-zaak, waarin een bier dat was gebrouwen volgens het procedé van mousserende wijn omschreven werd als “la première bière brut réserve” “a la méthode traditionelle” met verwijzing naar Reims en Epernay en naar de kenmerken van Champagne, maar zonder te verwijzen naar een specifiek product (Champagne) of onderneming (één van de beroemde Champagnehuizen). Toch werd dit gezien als vergelijkende reclame.
Zelfs anonieme vergelijkende reclame valt onder de definitie, mits de consument de uiting zou kunnen herleiden naar een bepaald bedrijf of product.
VOORWAARDEN
Reclame mag in het algemeen geen onjuiste indruk wekken, maar je mag wel flink overdrijven. Ook als je vergelijkt met een ander, mag je natuurlijk niet misleiden (je uiting moet waar, volledig en niet suggestief zijn). Het wetsartikel (6:194a BW) over vergelijkende reclame is een specifieke uitwerking van het algemene misleidingsartikel, dat van toepassing is als je jouw producten vergelijkt met die van een ander.
Als een vergelijking misleidend wordt bevonden, is dat meestal omdat de informatie over beide producten niet volledig (genoeg) is of omdat er wordt overdreven zonder dat de consument snapt dat het om een overdrijving gaat.
Dit laatste speelde ook een rol in de telefoontarieven-zaken. Aanbieders van telefonie verklaarden elkaar de oorlog en zochten steeds vaker de grenzen op. Voer dus voor advocaten want de interessante rechtszaken volgden elkaar op. Toen daar de supermarkt-oorlog nog achteraan kwam, was het helemaal feest.
Wat betreft (on)volledigheid is de zaak Pippig/Hartlauer van belang.
Het ging hier weer om een ruzie tussen twee opticiens (er bestaat kennelijk ook al zoiets als een brillenoorlog) waarbij de adverteerder twee brillen vergeleek maar daarbij niet had vermeld dat de bril van de concurrent wel voorzien was van de welbekende Zeiss-glazen, en die van hem niet. Dat (het weglaten van dit merk van een derde) vond de rechter onvolledig en dus misleidend.
Een wijze les uit al die zaken is: als je vergelijkt, doe dat dan op een objectieve manier. Dit betekent overigens niet dat je alle relevante eigenschappen van beide producten moet vergelijken. Je mag ook focussen op één wezenlijk kenmerk, zoals bijvoorbeeld de prijs. Het moet dan wel gaan om of dezelfde producten, of verschillende producten waarvan het kwaliteitsverschil voor de consument evident is (denk aan de vergelijking tussen een Lada en een Porsche).
In de praktijk wordt van de mogelijkheid om enkel de prijs te vergelijken veel gebruik gemaakt door supermarkten (waar zelfs volledige kassabonnen met elkaar worden vergeleken; ook dit is voor de rechter uitgevochten). Als je controleerbare kenmerken vergelijkt dan mag dit in beginsel, mits je de vergelijking op zakelijke wijze en neutraal uitdrukt. Gebleken is dat vergelijkende reclame waarbij slechts één kenmerk wordt vergeleken vaak kan rekenen op een afweerreclame: een tegenactie van de op z’n tenen getrapte concurrent waarin hij een ander, voor hem voordeliger kenmerk vergelijkt.
Wat niet mag is je concurrent afbreken of kleineren. Deze voorwaarde spreekt eigenlijk voor zich, en in praktijk zie je dat Nederlandse rechters een dergelijke reclame pas verbieden als het gaat om onnodig kleineren van je concurrent. In de supermarkt- en telefonie-oorlog manoeuvreren adverteerders vaak op een hele handige manier in het grijze gebied tussen geoorloofdheid en verbod in, ingefluisterd door juristen. Als het gaat om onware kleinerende uitingen is duidelijk dat dat niet mag, maar er kunnen ook behoorlijk schadende ware mededelingen over een concurrent worden gedaan. Uitgangspunt is, zeker met inachtneming van het beginsel van de vrijheid van meningsuiting, dat de waarheid gezegd mag worden. Maar niet op een onnodig grievende manier.
Je mag ook geen appels met peren vergelijken. Het moet gaan om producten of diensten die in dezelfde behoefte voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn. Zo zou je bijvoorbeeld vervoer per trein en per auto kunnen vergelijken (reisduur, betrouwbaarheid in verband met files, comfort, etcetera). De producten moeten concurrerend zijn, en dat is het geval als ze in voldoende mate substitueerbaar zijn. Of dat zo is, is een nogal casuïstische vraag en rechters lijken hier nogal wisselend over te oordelen.
Deze voorwaarde kwam zijdelings aan de orde in de hierboven al besproken Pippig/Hartauer-zaak, waarbij twee brillen met elkaar werden vergeleken, alleen waren dat niet dezelfde (soort) brillen, want de ene had bijzondere glazen (van het merk Zeiss) en de andere (uiteraard die van de adverteerder zelf) had hele gewone glazen. Dus was er sprake van het vergelijken van appels met peren. Ook op deze grond oordeelde de rechter dat sprake was van misleiding.
Een ander punt is dat je jouw producten niet mag verwarren met die van je concurrent.
Reëel gevaar voor verwarring is al voldoende om je reclame-uiting ongeoorloofd te doen zijn. Verwarren is een minder zwaar begrip dan misleiden. Verwarringsgevaar kan zich voordoen als een consument de adverteerder en de concurrent door elkaar haalt of juist denkt dat ze iets met elkaar te maken hebben. Zeker als je het merk of een ander onderscheidingsteken van je concurrent in je reclame gebruikt kan dat gedoe en ingewikkelde rechtszaken opleveren, zeker omdat je hier balanceert op de grens van vergelijkende reclame en het merkenrecht. Probeer dit te voorkomen. Je hebt als adverteerder meestel geen enkel belang bij het scheppen van verwarring; het gaat er juist om dat je je afzet tegen de concurrent!
Van een “ander onderscheidingsteken” is sprake als het publiek dat bepaalde teken identificeert als afkomstig van de concurrent, denk aan een bepaalde kleur, deuntje, een logo, mascotte of een character, zoals in de hierboven besproken Beemsterkaas-zaak.
SANCTIES
Zowel de individuele consument als concurrenten kunnen optreden tegen misleidende (vergelijkende) reclame. Ook belangenorganisaties kunnen naar de rechter stappen.
De twee belangrijkste sancties zijn het verbod en de rectificatie, waarbij het verbod met stip op één staat, het liefst versterkt met een dwangsom. Eiser hoeft niet aan te tonen dat hij vanwege de misleidende reclame schade heeft geleden. Gelukkig maar, want dergelijke schade is bijna niet te bewijzen. Voldoende is al dat door de reclame-uiting schade zou kunnen worden toegebracht.
In een kort geding (waarin je op de meest snelle manier een verbod kunt vragen) verweert gedaagde zich meestal met het argument dat de reclamecampagne inmiddels is stopgezet dus dat eiser geen belang meer heeft bij zijn vordering. Maar dit hoeft voor een rechter geen reden te zijn om alsnog een verbod op te leggen, zeker als er een vrees voor herhaling bestaat.
Met een rectificatie kunnen onjuiste gegevens worden rechtgezet maar ook verzwegen relevante gegevens alsnog worden vermeld. Het is een vrij ingrijpende en meestal ook enorm dure operatie, dus de rechter weegt wel extra zorgvuldig af of deze vordering moet worden toegewezen.
Te denken valt verder aan een vordering tot vernietiging of terugroepen (recall) van ontoelaatbaar want misleidend reclame-materiaal.
Je kunt ook een schadevergoeding vragen, maar in praktijk gebeurt dit nauwelijks, omdat schade en oorzaak tussen de reclame-uiting en de schade bijna niet aan te tonen zijn. Hetzelfde geldt voor de vordering tot winstafdracht.
Een andere manier dan het aanspannen van een kort geding is het indienen van een klacht bij de Reclame Code Commissie (RCC). De RCC oordeelt of de betreffende reclame in strijd is met de Nederlandse Reclame Code (NRC) en wijst vervolgens de klacht toe of af. Zij doet dit middels een aanbeveling (dus geen verbod!) aan de adverteerder die aangesloten is bij de Stichting Reclame Code (SRC). Deze aanbeveling kan onderhands zijn of openbaar worden gemaakt. Het is een informele, laagdrempelige en goedkope procedure voor toetsing van reclame maar je kunt veel minder vorderen dan in een kort geding en het is minder snel. Dus in praktijk zie je toch meestal dat de onheus bejegende partij naar de rechter stapt.
De meeste reclamegeschillen worden voorgelegd aan de voorzieningenrechter in kort geding omdat dit een zeer snelle procedure is waarin vergaande sancties kunnen worden opgelegd, maar er is niet veel ruimte voor het leveren van bewijs en het gaat om een voorlopig oordeel, zodat in uitzonderlijke gevallen een bodemprocedure aanhangig wordt gemaakt. Maar in praktijk blijkt een voorlopig oordeel van een voorzieningenrechter vaak voldoende om het geschil definitief op te lossen danwel om de strijdbijl weer op te pakken en er een afweeractie tegenaan te gooien. Lang leve de reclame-oorlog!?
door Maaike Rammeloo-Grondman
Geen opmerkingen:
Een reactie posten